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Ti chiederai cos'è la Mediazione, è presto detto, uno strumento di risoluzione alternativa delle controversie, cioè attraverso l'instaurazione di un determinato procedimento due parti in lite tra loro cercano di arrivare a una soluzione conciliativa della controversia evitando il processo giudiziale e l'attesa della sentenza del Giudice che, stabilirà chi ha ragione e chi invece, ha torto. Il legislatore con il D.lgs n. 28 del 4 marzo 2010 ha stabilito che tale procedimento deve essere intentato obbligatoriamente dalle parti prima di instaurare un processo come condizione di procedibilità della domanda processuale quando la lite verte su determinate materie. Queste materie di mediazione obbligatoria sono state fissate dall'art 5 del D.lgs n.28/2010 e sono: In tutte queste materie è la legge a stabilire che il tentativo di mediazione obbligatoria è necessario, in quanto “condizione di procedibilità della domanda giudiziale”, ossia la mediazione deve essere svolta compiutamente prima di poter far valere i propri diritti all'interno di un processo. La legge indica inoltre che la mediazione può essere delegata, nella mediazione delegata è il Giudice a fini deflattivi, sulla base della natura della causa, se ritiene che essa possa essere risolta attraverso una soluzione conciliativa a sospendere il processo e rinviare le parti davanti ad un Organismo di mediazione ai fini del tentativo di mediazione. In ogni caso l'istituto della mediazione può essere anche volontaria e a mio modesto parere sarebbe auspicabile instaurare maggiori procedimenti di mediazione anche quando non è la legge ad imporlo in determinate materie; la mediazione volontaria è sempre possibile in tutte le materie aventi ad oggetto diritti disponibili, in questo caso sono le parti, privati cittadini o imprenditori che secondo il loro libero arbitrio decidono spontaneamente di cercare di risolvere la lite attraverso questo sistema alternativo di risoluzione delle controversie; la scelta della mediazione non pregiudica assolutamente la possibilità di rivolgersi a un Giudice per avere giustizia il tentativo risulta negativo perché la controparte non accetta l'invito a conciliare. Sopratutto nei rapporti commerciali, l'accesso alla mediazione volontaria è un'occasione per una azienda di risolvere una controversia in maniera rapida e il più indolore possibile in termini di perdita di produttività e di utili e può riguardare: Prevedere all'interno dell'impresa un sistema e una cultura negoziale delle controversie è di fondamentale importanza per la salute degli asset aziendali e per il ripristino e mantenimento di rapporti strategici con fornitori, clienti e dipendenti anziché rimanere bloccati per anni all'interno di un processo nell'attesa di una sentenza. Nel mondo degli affari, l'insorgere di possibili controversie è diretta conseguenza delle relazioni umane e dell'andamento dell'economia e lo strumento giuridico della mediazione è un importante alleato ai fini di una possibile efficienza aziendale, perché salvaguardia i rapporti preesistenti in vista del loro mantenimento nel futuro che possono risultare essenziali per la crescita aziendale e permettere una maggiore competitività assicurata da un più rapido recupero dei crediti, che attira nuovi investitori. Come avvocato mi piace aiutare i miei clienti a prevenire un possibile conflitto prima del suo insorgere disciplinando contrattualmente e minuziosamente i rapporti commerciali, personali o familiari quando le cose vanno bene, ma quanto tutto fila liscio nessuno o pochi pensano di rivolgersi all'avvocato a fini preventivi, magari per scaramanzia. Tuttavia, quando il conflitto è insorto e la controversia consolidata ritengo un'ottima possibilità l'istituto della mediazione, sia essa obbligatoria oppure facoltativa, da proporre al mio assistito per cercare una soluzione satisfattiva della lite, l'empatia verso gli assisti mi fa comprendere bene anche il senso di rivalsa nei confronti dell'avversario che spinge un cliente a scendere in causa ma il senso di etica professionale mi spinge a consigliare comunque al cliente gli istituti di risoluzione alternativa della controversia qualora ritenga che essi rappresentino la migliore soluzione al suo caso specifico e gli permettano egualmente di ottenere giustizia. L'intento del legislatore di inserire materie di mediazione obbligatoria per legge è stato quello di cercare una soluzione ai carichi pendenti dei Tribunali italiani a scopo deflattivo, tuttavia avere previsto un tentativo necessario di mediazione prima di poter adire un Giudice è stata un occasione importante per introdurre in Italia lo strumento giuridico della mediazione, molto utilizzato e diffuso nei paesi aglosassoni, che risulta un'opportunità fondamentale di soluzione della controversia alternativa alla causa in Tribunale se sfruttata adeguatamente dalle parti in lite; nonché di acquisizione di una cultura volta alla ricerca della composizione conciliativa della controversia che da ormai 10 anni coesiste e sempre più prende piede sulla nostra consolidata cultura antagonistica diretta a prevalere e vincere sulla controparte. Ebbene, lo ammetto il titolo vuole essere una premonizione! Devo dire, che nella mia esperienza di avvocato che accompagna l'assistito nel procedimento di mediazione, nonché di mediatore professionista presso l'Organismo di Mediazione Forense di Lucca, in questi 10 anni ho visto svilupparsi ed accrescersi la cultura della mediazione sia nei colleghi che nelle parti in lite. Certamente le due cose sono direttamente proporzionali, è evidente che un cliente legato dal rapporto fiduciario verso l'avvocato è propenso a comportarsi secondo l'inclinazione mentale del proprio avvocato nei confronti della mediazione. E' vero, ci sono controversie e controversie, e alcune di queste si prestano meglio di altre a trovare una soluzione attraverso un accordo negoziale, altre invece, ricevono maggiore tutela dei diritti,all'interno di un processo; ma mi riferisco in questo momento esolicitamente ad un approccio di tipo culturale alla mediazione. L'istituto della mediazione obbligatoria introdotta dal legislatore del 2010 per esigenze contingenti, l'emergenza dell'arretrato del contenzioso civile, ha favorito di anno in anno un terreno sempre più fertile all'evoluzione di una cultura della mediazione; l'azione obbligatoria imposta per legge non trovava nel tessuto socio-culturale italiano di allora, una previa sensibilizzazione sociale e un substrato culturale adatto ai valori sottesi agli strumenti conciliativi né tra gli addetti ai lavori né tanto meno nella popolazione che per nostra natura è istintivamente litigiosa. Inoltre, nel momento in cui fu introdotto l'istituto, si assistette ad una crociata anti-mediazione compiuta da alcuni esponenti dell'avvocatura. Tale crociata aveva la sua ragione di essere dal momento che la prima stesura del D.lgs n. 28/2010 non prevedeva il coinvolgimento degli avvocati nella formulazione e applicazione della normativa e questo poneva l'obbligatorietà della mediazione come possibile esautoramento delle competenze e della professionalità dell'avvocato. Il legislatore aveva previsto per la parte, la possibilità di presenziare nel procedimento davanti al mediatore senza l'assistenza di un avvocato e questo poneva un serio pericolo per “la tutela dei diritti e l'effettività della giustizia”, tanto che venne posta una questione di costituzionalità della normativa. La Consulta nel 2013 confermò la costituzionalità dell'istituto della mediazione obbligatoria e il legislatore del 2013 apportò alcune modifiche, stabilendo che:”la parte deve stare in mediazione obbligatoria necessariamente con l'assistenza di un avvocato”. Oggi l'istituto della mediazione obbligatoria è disciplinato dal D.lgs del 4 marzo 2010 n. 28, dal D.M. 18 ottobre 2010 n. 180 e altresì dal D. L. del 21 giugno del 2013 n. 6 di modifica dell'istituto dopo la sentenza della Corte Costituzionale. In questi 10 anni di mediazione obbligatoria ho riscontrato negli addetti ai lavori un notevole miglioramento nella sensibilizzazione verso una cultura e un'etica del mediare ma ci sono ancora molti colleghi inclini all'antico brocardo “causa che pende, causa che rende”; mentre, altri colleghi sono coscienti che una soluzione rapida della controversia conviene anche a loro che ottimizzano le proprie risorse con riscontri immediati, è evidente però, la mancanza in noi operatori del diritto di una scelta di approvazione convinta e consapevole della bontà dell'istituto giuridico della mediazione avvertito da molti ancora, come mero ostacolo burocratico; un onere da assolvere prima di poter tutelare i diritti, anziché un'occasione in più per realizzare pienamente le ragioni dei cittadini. L'attuale sensibilizzazione ai valori della mediazione da parte di numerosi organismi di categoria e di associazioni sociali non è sufficiente per incrementare una maggiore crescita culturale della mediazione ma bisognerebbe sviluppare nei ragazzi e nei giovani, educando maggiormente nelle famiglie, nelle scuole e nelle università una tutela dei diritti ancorata ai valori di solidarietà, fratellanza e del perdono non inteso come impunità. Si riterrebbe quindi opportuno, secondo l'intenzione del legislatore di rendere la giustizia realmente più efficiente, sviluppare una giustizia diversa e alternativa, che a me piace definire “giustizia consensuale” dove un ruolo primario bisognerebbe essere attribuito alla competenza degli avvocati che si dovrebbero adoperare per chiudere i procedimenti prima del vero e proprio contenzioso, questo è ciò che cerco di fare, nel mio piccolo, nell'attività quotidiana di comune accordo con l'assistito. Personalmente, ritengo che l'avvocato che guardi al futuro debba caratterizzarsi, non solo per una solida formazione processuale e di diritto sostanziale ma anche per una formazione che incrementi le proprie capacità trasversali e volta a migliorare le competenze di negoziazione e di mediazione delle controversie. Ma allora Avv. Taddei, come funziona in concreto il procedimento di Mediazione? Ebbene... Il procedimento di mediazione sia esso obbligatorio per legge, oppure volontario, o delegato da un Giudice è caratterizzato dall'informalità ma é garantito e sorretto dai principi di segretezza e riservatezza dei fatti e documenti presentati al suo interno, in ogni caso non dovrai preoccuparti troppo del suo funzionamento, se deciderai di affidarti allo Studio Legale Alessandro Taddei, in quanto, provvederemo a tutto noi, prendendoci carico del tuo conflitto prima ancora della tua controversia e ponendo in essere le azioni necessarie per tuo nome e conto. Ma ti ho suscitato curiosità, dunque prima ancora di conoscerci ti debbo una spiegazione. Il procedimento di mediazione sia essa una mediazione obbligatoria, oppure volontaria, o delegata dal Giudice inizia con la presentazione di un' istanza presso un Organismo di mediazione che può essere privato oppure pubblico (Organismo di Mediazione Forense costituito presso gli Ordini degli Avvocati oppure presso le Camere di Commercio) ma solo nel primo caso, di mediazione obbligatoria per legge,“il tentativo di mediazione è condizione di procedibilità della domanda ai fini della causa”. La controparte invitata in mediazione può aderire o meno al tentativo di mediazione intentato dall'istante. La mancata partecipazione al procedimento di mediazione obbligatoria senza un giustificato motivo è sanzionato dalla legge nel corso del successivo processo e il Giudice può trarre dalla mancata partecipazione argomenti di prova. Il procedimento di mediazione è condotto da un Mediatore, terzo, neutrale e imparziale che facilita la comunicazione e il rapporto tra le parti e aiuta sia le parti che i loro rispettivi avvocati a raggiungere possibilmente un accordo condiviso, soddisfacente per entrambe le parti in lite e che risolva il conflitto. Nel primo incontro di mediazione, il mediatore si presenta e spiega le regole della mediazione: l'incontro si può svolgere in seduta plenaria o con incontri separati con le singole parti e i loro avvocati, ogni comunicazione fornita da una parte al mediatore e confidenziale e riservata, egli non potrà comunicarla all'altra parte se non espressamente autorizzato; inoltre tutto ciò che verrà detto in mediazione resta riservato, le parti nell'eventuale successivo processo non potranno chiamare a testimone il mediatore. Il mediatore da la parola alle parti solitamente all'istante e al suo avvocato, dopo di che, alla controparte. La prima parte del primo incontro di mediazione si caratterizza per essere un incontro “filtro”, ossia quando le parti hanno espresso le loro posizioni e si sono delineati i motivi della controversia, il mediatore chiede alla controparte la propria volontà di scendere in mediazione, a questo punto se essa decide di aderire alla mediazione, scatteranno gli oneri di mediazione e il mediatore, assieme alle parti e agli avvocati approfondirà la fase delle trattative per ricercare gli effettivi interessi e bisogni delle parti al di là delle loro posizioni di diritto e delle questioni di principio. Se invece la controparte ha partecipato ma decide di non aderire alla mediazione, il tentativo di mediazione finisce qui: con un verbale negativo, che nella mediazione obbligatoria è condizione di procedibilità affinché la parte istante e il proprio avvocato possano iniziare la causa. Una recente sentenza della Cassazione (Cass. n. 8473/2019) ha sottolineato la necessità della presenza delle parti in mediazione nel caso di mediazione obbligatoria ai fini dell'ottenimento della condizione di procedibilità, affermando che: “la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata al termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità di procedere oltre”. A mio avviso la sentenza ha dato una corretta interpretazione del procedimento di mediazione obbligatoria che è un procedimento di parti, in cui sono le parti protagoniste principali; mentre nella pratica era invalsa la consuetudine che la controparte invitata in mediazione partecipava non personalmente ma tramite l'assistenza del proprio avvocato eludendo così, il confronto tra le parti e i reale ed effettivo tentativo di ricercare tra le stesse una soluzione condivisa. Ora la presenza necessaria delle parti nel procedimento ha ovviato a tale inconveniente in caso di partecipazione alla mediazione obbligatoria. Qualora le parti decidano di aderire alla mediazione ci possono essere anche incontri successivi al primo, per ricercare una soluzione condivisa della controversia, tuttavia la mediazione per legge non può durare più di tre mesi a meno che di comune accordo tra le parti si deroghi a tale termine; dunque rispetto alla causa in Tribunale il procedimento di mediazione permette di ottenere una giustizia molto più rapida. Anche i costi del procedimento di mediazione sono molto contenuti rispetto ai costi di un processo, gli oneri di mediazione sono previsti dal regolamento dell'Organismo di Mediazione scelto dall'istante, in ogni caso le spese di mediazione non possono essere superiori a quanto determinato all'art 16, co 4 del D.M. n. 180/2010 Tab. A: Spese di avvio del procedimento:Perchè si parla di mediazione obbligatoria?
La Mediazione obbligatoria per un maggior sviluppo della cultura e dell'etica di mediare
Il procedimento di mediazione.